Δημόσιος χαρακτήρας του δικαίου των παιδιών χωρισμένων γονέων: η ανάδυση ενός νέου μοντέλου καθορισμού της δημόσιας αρμοδιότητας επί προβληματικών οικογενειακών υποθέσεων, όπως κατοπτρίζεται στο παράδειγμα του ευρωπαϊκού εποπτικού μηχανισμού του Στρασβούργου

Abstract

This work is divided in two parts. In the first part it is introduced a three-fold methodology for the analysis of the legal system. This methodology includes an approach to the legal system under three angles: (1) The first of them is based on Thomas Kuhn’s theory on the “structure of scientific revolutions” (first edition: 1962). This methodology, when it is transferred from the field of “positive sciences”, where Kuhn first developed it, to the legal science, corresponds to a “behaviouristic” model for analyzing the legal system. Under this aspect, the legal system is considered a legal Paradigm, and its analysis is typified through a “protocol”. An analysis of the legal Paradigm is labeled “Paradigm analysis”. Paradigm analysis corresponds to a “descriptive” approach of the legal system. (2) The second of them is based on the distinction promoted by Niklas Luhmann between “dogmatic” and “theory”. “Dogmatic” is the elaboration of the items of a system of sentences, which produces new sentences which postulate validity within the same system. On the contrary, “theory” is analyzing the system from an external point of view. By virtue of its dogmatic, a legal system is organized to a “legal dogma”. Dogmatic analysis, being itself a “theory”, corresponds to a “hermeneytic” (interpretative) approach to the legal system. Legal Paradigm and legal dogma are correlated to each other through a “postulate of correspondence”, i.e. through the hypothesis that a certain legal dogma displays a certain Paradigm behaviour and vice-versa. (3) The third analysis views the legal dogma as a part of a wider system, which is the “administrative system”. The “administrative system”, in its turn, is typified as an “administrative dogma” or, correspondingly, as an “administrative Paradigm”. Administrative analysis is also typified through a respective “protocol”. Administrative analysis corresponds to a “normative” approach to the legal system. The legal system is correlated to its corresponding administrative system, being a “projection” of the latter to a “field of legal notions”. Thoughout the first part, each method of approach introduced is followed by applications in the evolution of the Greek family law system. In the frame of Paradigm analysis, three family Paradigms are been discerned: the “traditional”, the “libertarian / individualistic” and the “emerging” ones. Each one of these three family Paradigms is been considered as a legal system, and is subject to three analyses: a Paradigm, a dogmatic and an administrative one. In this way, the 1rst part of this work includes 3X3=9 analyses, which illustrate fully the methodology witch is introduced in this same part. The second part deals with the European Court of Human Rights, viewed as a system of European control of the observance of a series of human rights by the State-members of the Council of Europe. This subject-matter is also developed in three chapters. In the first of them, a “General Part” of the whole mechanism of the Strasburg control mechanism is deployed, following the guidelines of the protocol of a “dogmatic”, which have been typified in the first part. In the second of them, it is analytically observed the historic process of forming a brand-new “right to family life” which, as a right of supra-legislative order, is equally applied in cases of public care and of family disputes. In the third of them, the whole system of the European Court of Human Rights is subject to a Paradigm, a dogmatic (as a "theory") and an adimistrative analysis. As a general conclusion from the analyses of this work a tendency is established of the judicial function to be turned to an “administration” of ist subject-matter unde judicial mantle. In the case of the family law, a judicial-like administration of the divorced family is at stake. In the case of the control mechanisms of Strasburg, it is the uniform observance of a standard of human rights within the European legal area. In this work, the need is stressed for the enshrining of the legislative and the judicial functions, not as “empiric”, but with a well-clarified “formal” element, which – and only which – may re-introduce the meaning of “justice” in a field in which the latter risks to be substituted by notions of expedience.

Το έργο αυτό έχει δύο μέρη. Στο πρώτο μέρος εισάγεται μια τριμερής μεθοδολογίά ανάλυσης του νομικού συστήματος. Αυτή περιλαμβάνει μια προσέγγιση του νομικού συστήματος υπό τρεις απόψεις: (1) Η πρώτη στηρίζεται στην θεωρία του Τόμας Κουν για την «δομή των επιστημονικών επαναστάσεων» (πρώτη έκδοση: 1962). Η μεταφορά της θεωρίας αυτής από τις «θετικές επιστήμες», όπου την ανέπτυξε ο Κουν, στην Νομική Επιστήμη, αντιστοιχεί σε ένα «μπηχεβιοριστικό» μοντέλο ανάλυσης του νομικού συστήματος ως νομικού Παραδείγματος, το οποίο τυποποιείται, μέσω ενός «πρωτοκόλλου». Η ανάλυση του Νομικού Παραδείγματος χαρακτηρίζεται ως Παραδειγματική ανάλυση. Η Παραδειγματική ανάλυση αντιστοιχεί σε μια «περιγραφική» μέθοδο προσέγγισης του νομικού συστήματος. (2) Η δεύτερη, στηρίζεται στην διάκριση του Νίκλας Λούμαν μεταξύ «δογματικής» και «θεωρίας». Η «δογματική» είναι η επεξεργασία του υλικού ενός συστήματος προτάσεων, η οποία καταλήγει σε προτάσεις με αξιώσεις ισχύος μεσα στο σύστημα. Αντίθετα, η «θεωρία» αναλύει το σύστημα από εξωτερική σκοπιά. Δυνάμει της δογματικής του, το νομικό σύστημα οργανώνεται σε «νομικό δόγμα». Η ανάλυση του νομικύ δόγματος ως θεωρία, συνιστά την «δογματική ανάλυση», η οποία τυποποιείται μέσω ενός «πρωτοκόλλου», το οποίο στηρίζεται σε διακρίσεις του νοικού δόγματος από τον Νικόλαο Ανδρολάκη. Η δογματική ανάλυση, η οποία καθεαυτήν επέχει τάξη «θεωρίας», αντιστοιχεί σε μια «ερμηνευτική» μέθοδο προσέγγισης του νομικού συστήματος. Διατυπώνεται ένα αίτημα αντιστοιχίας του νομικού Παραδείγματος και του νομικού δόγματος, δηλαδή η υπόθεση ότι ένα συγκεκριμένο νομικό δόγμα έχει συγκεκριμένη Παραδειγματική συμπεριφορά και τανάπαλιν. (3) Η τρίτη αναλύει το νομικό δόγμα ως μέρος ενός ευρύτερου συστήματος, το οποίο συνιστά το «διοικητικό σύστημα». Το «διοικητικό σύστημα», με τη σειρά του, τυποποιείται ως «διοικητικό δόγμα» ή, αντίστοιχα, ως «διοικητικό Παράδειγμα». Τυποποιείται ένα «πρωτόκολλο» διοικητικής ανάλυσης. Η διοικητική ανάλυση αντιστοιχεί σε μια «ρυθμιστική» προσέγγιση του νομικού συστήματος. Διατυπώνεται η συσχέτις του νομικού δόγματος ως «προβολής» του διοικητικού δόγματος σε ένα «επίπεδο νομικών εννοιών». Η εισαγωγή της καθεμιάς αναλυτικής μεθόδου, στο πλαίσιο του 1ου μέρους, ακολουθείται από εφαρμογή στην εξέλιξη του συστήματος του Ελληνικού οικογενειακού δικαίου. Κατ’ εφαρμογήν της Παραδειγματικής ανάλυσης διακρίνονται τρία οικογενειακά Παραδείγματα: το παραδοσιακό, το φιλελεύθερο / ατομικιστικό και το αναδυόμενο. Το κάθε οικογενειακό Παράδειγμα θεωρείται ως νομικό σύστημα, το οποίο, στην διαδρομή του πρώτου μέρους, υποβάλλεται σε τρεις αναλύσεις: Παραδειγματική, δογματική και διοικητική. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, το πρώτο μέρος περιλαμβάνει 3Χ3 = 9 αναλύσεις, οι οποίες εικονογραφούν πλήρως την μεθοδολογία η οποία εισάγεται στην παρούσα εργασία. Το δεύτερο μέρος είναι αφιερωμένο στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, ως συστήματος Ευρωπαϊκού ελέγχου της τήρησης σειράς ανθρωπίνων δικαιωμάτων, όπως αυτά κατοχυρώνονται από την ΕΣΔΑ, από μέρους των Κρατών-μελών του Συμβουλίου της Ευρώπης. Η εξέταση του ζητήματος αυτού είναι, επίσης, τριμερής. Στο πρώτο κεφάλαιο εκτίθεται ένα «Γενικό Μέρος» του όλου μηχανισμού ελέγχου του Στρασβούργου, δομημένο στο πρότυπο του πρωτοκόλλου ανάλυσης μιας «δογματικής», όπως έχει αναλυθεί στο πρώτο μέρος. Στο δεύτερο κεφάλαιο παρακολουθείται αναλυτικά η ιστορική διαδικασία διαμόρφωσης, από το ΕΔΔΑ, ενός καινοφανούς «δικαιώματος στην οικογενειακή ζωή», το οποίο, ως δικαίωμα υπερνομοθετικής τάξεως, εφαρμόζεται εξίσου στις υποθέσεις δημόσιας ανάληψης μέριμνας και στις οικογενειακές διαφορές. Στο τρίτο κεφάλαιο, το όλο σύστημα του ΕΔΔΑ υποβάλλεται σε μια Παραδειγματική, μια δογματική (ως "θεωρία") και μια διοικητική ανάλυση. Ως γενικό συμπέρασμα των αναλύσεων της εργασίας αυτής διαπιστώνεται η τάση μετάπτωσης της δικαστικής λειτουργίας σε μια «διοίκηση» μιας συγκεκριμένης ύλης υπό δικαστικοφανές ένδυμα. Στην περίπτωση του οικογενειακού δικαίου: στην δικαστικοφανή «διοίκηση» της χωρισμένης οικογένειας. Στην περίπτωση του ΕΔΔΑ: στην δικαστικοφανή διοίκηση της ομοιόμορφης τήρησης ενός «στάνταρ» δικαιωμάτων του ανθρώπου στον ευρύτερο Ευρωπαϊκό χώρο. Ως θέση της εργασίας αυτής, τονίζεται η ανάγκη κατοχύρωσης της νομικής και δικαστικής λειτουργίας ως λειτουργιών όχι καθαυτό «εμπειρικών», αλλά με σαφές το μορφικό τους στοιχείο, το οποίο και μόνο αυτό, κατοχυρώνει την ασφάλεια δικαίου σε έναν νομικό χώρο και επανεισάγει το νόημα της «δικαιοσύνης», σε χώρους όπου κινδυνεύει να κυριαρχήσει η έννοια της σκοπιμότητας.