Η άρση του απορρήτου των μορφών της τηλεπικοινωνιακής ανταπόκρισης για τη διακρίβωση εγκλημάτων

Abstract

This dissertation approaches the special investigative act of the electronic communications lawful interception which is carried out through public electronic communications networks. The secrecy of electronic communications on public networks is raised in accordance with the substantive and procedural guarantees of the lawful interception legal framework. Communications that take place outside or over the public electronic communications network are protected by art. 19 par. 1 Hellenic Constitution in an absolute manner and lawful interception is not allowed. A central dimension constitutes the tripartite notions of “communication service provider-public network-electronic communication”. The paper focuses on the definition of these three concepts in the light of the legal framework of several legal orders. While the concept of the secrecy of electronic communication has been dealt with by theory and jurisprudence in the context of art. 19 par. 1 Hellenic Constitution, the paper proposes its interpretation in accordance with EU and European law. Secondary EU legislation (2002/58/EC), the jurisprudence of the European Court of Human Rights (ECtHR) and the Court of Justice of the European Union (CJEU) are taken into account in order to finally define the concept of “secret electronic communication” as well as the concept of “lawful interception of the communication”. It is noted that technological developments in the field of public electronic communications networks and the manner in which communication is transmitted or the use of electronic communications services as well as the use of the network has an effect on the definition of the concept of electronic communication, as well as on the applicable law. The abolition of signaling and its replacement by ip packets on the internet led to the abolition of the concept of “telephony” and consequently made it technologically impossible to distinguish between “internal” and “external” elements of communication. According to the “Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council concerning the respect for private life and the protection of personal data in electronic communications and repealing Directive 2002/58/EC (Regulation on Privacy and Electronic Communications” – “e-Privacy Regulation”) the distinction between the legal concepts of communication and its external elements (traffic and location data) shall be abolished. The content of electronic communications shall be defined as “electronic communications data” while traffic and location data shall be defined as “electronic communications metadata”. According to the EU legislator, the electronic communications fall within the scope of the legislation for the protection of the secrecy of personal data. Given the two fold legal status of communications and their inclusion both in the field of protection of the secrecy of communications and that of personal data, the paper proposes the application of the relating to processing of personal data principles when carrying out the special investigative act of the lawful interception in the area of electronic communication. In the second part of the paper, the national lawful interception legislation is examined in the light of the jurisprudence of the European courts as well as the findings of the first part in order to identify the deficits against the rule of law and confront them de lege ferenda. A basic assumption of the paper is the fact that each distinct and independent processing of electronic communications constitutes a different and distinct “lawful interception act” and therefore constitutes an additional and deeper interference with the individual right. Each distinct and autonomous “lawful interception act” is carried out in accordance with the Hellenic Constitution and EU law only if the substantive and procedural guarantees have been fulfilled. The paper reaches the central conclusion according to which the use of the public electronic communications network falls under the protection of secrecy by creating an objective “presumption in favor of the secrecy” without being limited in time. The “principle of non-time limitation of the protection of electronic communication secrecy” is derived from EU law and the jurisprudence of the European courts. According to this principle, every use of the public electronic communications network is protected by the secrecy of electronic communication even after the completion of the communication or the use of the public network in any form of stored communication which is either in the systems of the communications service provider, or in the terminal communication devices or storage media of the user, or is incorporated into any kind of carrier material, such as e.g. in the lawful interception transcript report. The paper concludes with the proposal of the gathering and codification of all the legislation for the lawful interception of electronic communication as well as the legislation for the protection of personal data in the context of creating an independent field of law for the protection of “electronic communications data”.

Με την παρούσα εργασία προσεγγίζεται η ειδική ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου, η οποία διενεργείται μέσω των δημοσίων δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Το απόρρητο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών στα δημόσια δίκτυα αίρεται σύμφωνα με τις προβλεπόμενες ουσιαστικές και διαδικαστικές εγγυήσεις της νομοθεσίας για την άρση του απορρήτου. Επικοινωνίες, οι οποίες λαμβάνουν χώρα εκτός δημοσίου δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών, προστατεύονται από το αρ. 19 παρ. 1 Σ. κατ’ απόλυτο τρόπο και δεν επιτρέπεται η άρση του απορρήτου. Κεντρικό μέγεθος συνιστά εν προκειμένω το τρίπτυχο «πάροχος υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών-δημόσιο δίκτυο-ηλεκτρονική επικοινωνία». Η εργασία επικεντρώνεται στον προσδιορισμό των εννοιών αυτών υπό το πρίσμα του δικαίου περισσοτέρων εννόμων τάξεων. Ενώ η έννοια του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών έχει αντιμετωπισθεί από τη θεωρία και τη νομολογία μέχρι σήμερα στο πλαίσιο του αρ. 19 παρ. 1 Σ., με την εργασία προτείνεται η σύμφωνη προς το ενωσιακό και ευρωπαϊκό δίκαιο ερμηνεία της. Λαμβάνεται υπόψη η δευτερογενής ενωσιακή νομοθεσία (2002/58/ΕΚ), η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) και του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ), προκειμένου να προσδιορισθεί τελικά η έννοια της «απόρρητης ηλεκτρονικής επικοινωνίας» καθώς και η έννοια της «άρσης του απορρήτου». Διαπιστώνεται ότι οι τεχνολογικές εξελίξεις στον τομέα των δημοσίων δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών και ο τρόπος μετάδοσης της επικοινωνίας ή της χρήσης των ηλεκτρονικών υπηρεσιών επικοινωνιών καθώς και της χρήσης του δικτύου ασκεί επίδραση στον προσδιορισμό της έννοιας της ηλεκτρονικής επικοινωνίας καθώς και στο εφαρμοστέο δίκαιο. Η κατάργηση της μεταφοράς σημάτων και η αντικατάστασή τους από τα πακέτα ip στο διαδίκτυο οδήγησε στην κατάργηση της έννοιας της «τηλεφωνίας» και συνακόλουθα κατέστησε σε τεχνολογικό επίπεδο αδύνατη την διάκριση μεταξύ «εσωτερικών» και «εξωτερικών» στοιχείων της επικοινωνίας. Σύμφωνα με την πρόταση Κανονισμού e-Privacy της Ε.Ε., με την οποία πρόκειται να αντικατασταθεί η οδηγία 2002/58/ΕΚ, καταργείται η διάκριση μεταξύ των νομικών εννοιών της επικοινωνίας και των εξωτερικών στοιχείων της (δεδομένων κίνησης και θέσης). Το περιεχόμενο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών ορίζεται πλέον ως «δεδομένα ηλεκτρονικών επικοινωνιών», ενώ τα δεδομένα κίνησης και θέσης ορίζονται πλέον ως «μεταδεδομένα ηλεκτρονικών επικοινωνιών». Το γεγονός επομένως της ηλεκτρονικής επικοινωνίας εμπίπτει σύμφωνα με τον ενωσιακό νομοθέτη στο πεδίο εφαρμογής της νομοθεσίας για την προστασία του απορρήτου των προσωπικών δεδομένων. Με δεδομένη την διφυή νομική υπόσταση των επικοινωνιών και την υπαγωγή τους τόσο στο πεδίο προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών, όσο και σε εκείνο των προσωπικών δεδομένων προτείνεται από την εργασία η εφαρμογή των αρχών επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων κατά την διενέργεια της ειδικής ανακριτικής πράξης της άρσης του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Στο δεύτερο μέρος της εργασίας εξετάζεται η νομοθεσία για την άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών υπό το πρίσμα της νομολογίας των ευρωπαϊκών δικαστηρίων καθώς και των διαπιστώσεων του πρώτου μέρους, προκειμένου να εντοπισθούν τα δικαιοκρατικά ελλείμματα και να καλυφθούν de lege ferenda. Βασική παραδοχή της εργασίας συνιστά το γεγονός ότι κάθε διακριτή και αυτοτελής επεξεργασία των επικοινωνιών συνιστά διαφορετική «πράξη άρσης του απορρήτου» με την διενέργεια της οποίας επέρχεται περαιτέρω και βαθύτερη επέμβαση στο ατομικό δικαίωμα. Κάθε διακριτή και αυτοτελής «πράξη άρσης του απορρήτου» διενεργείται σύμφωνα με το Σύνταγμα και το ευρωενωσιακό δίκαιο μόνο εφόσον έχουν τηρηθεί οι απαιτούμενες ουσιαστικές και διαδικαστικές εγγυήσεις. Η εργασία καταλήγει στο κεντρικό συμπέρασμα σύμφωνα με το οποίο η χρήση του δημοσίου δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών υπάγεται στην προστασία του απορρήτου δημιουργώντας ένα αντικειμενικό «τεκμήριο υπέρ του απορρήτου» χωρίς να περιορίζεται χρονικά. Από το ενωσιακό δίκαιο και τη νομολογία των ευρωπαϊκών δικαστηρίων συνάγεται η «αρχή του μη χρονικού περιορισμού της προστασίας του απορρήτου» των ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Σύμφωνα με την αρχή αυτή, κάθε χρήση του δημοσίου δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών προστατεύεται από το απόρρητο ακόμη και μετά την ολοκλήρωση της επικοινωνίας ή της χρήσης του δημοσίου δικτύου σε κάθε μορφή αποθηκευμένης επικοινωνίας, η οποία βρίσκεται είτε στα συστήματα του παρόχου, είτε στις τερματικές συσκευές επικοινωνίας ή αποθηκευτικά μέσα του χρήστη, είτε ενσωματώνεται σε κάθε είδους υλικό φορέα, όπως π.χ. στην έκθεση απομαγνητοφώνησης. Τέλος, η εργασία καταλήγει στην τελική πρόταση της συγκέντρωσης και της κωδικοποίησης του συνόλου της νομοθεσίας για την άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών αλλά και της νομοθεσίας για την προστασία των προσωπικών δεδομένων στο πλαίσιο δημιουργίας ενός αυτοτελούς τομέα δικαίου προστασίας «δεδομένων ηλεκτρονικών επικοινωνιών».