The right to democratic belonging: a judicial review theory with a special reference to affirmative action programs in higher education: a constitutional approach

Abstract

The thesis interprets the right to equal protection of the laws and suggests certain criteria for its judicial review. I have suggested the Right to Democratic Belonging which has three inherent rights; the rights to secure, free identity and minimum comfortable belonging in a democratic society. The suggested judicial review theory is composed of a criterion of standing, first and second stage of the analysis of the scope of the right and criteria for justification of the limits of the rights in a democratic society. It is a suggestion for a substantive, purposive and contextual interpretation of the right and case law, legal and political theory have contributed to this suggestion. The second part of the thesis is the main analysis of the broad scope of the Right to Democratic Belonging and the respective criteria of judicial review. The right to equal belonging is the broad scope and the general inherent right in the ultimate Right to Democratic Belonging. The right to equal belonging is composed of three more specific inherent rights: the rights to secure, free identity and minimum comfortable belonging in a community of equals. Upon this theretical analysis, the relevant grounds of distinction to the analysis of the alleged violation of the right are the grounds of unequal belonging. Grounds of unequal belonging are whatever criteria of distinction render in the certain case the distinction suspicious to violate the right to equal belonging. I have also distinguished the complaints when the Petitioner alleges membership in a group among the Designated Beneficiaries and when she/he does not claim such a membership (inter and intra group complaints of unequal belonging). It is upon the above theretical analysis I have suggested certain criteria of judicial review. There are three criteria to be answered in affirmative for the prima facie violation of the Right to Democratic Belonging to be established. In particular, the criterion for standing is whether there is a distinction based on arguable grounds of unequal belonging. If the judge answers in affirmative, then, the next criterion is whether there is a distinction based on grounds of unequal belonging. If yes, the next criterion is whether this distinction violates the right to equal belonging, which is the broad scope of the ultimate right. If there is a violation of the right to equal belonging, there is a prima facie violation of the Right to Democratic Belonging. The third part of the thesis deals with the question of whether the violation of the right to equal belonging is justified in a democratic society in the certain case. The democratic society has been defined as a participatory community of equals. I have suggesed an analytical zone over the the redefinition of the right in a democratic society in the certain case. The [Sub]zone of the Democratic Redefiniton of the Right is different from the very particular and exceptional analytical zone of the law of necessity in a democratic society. I have identified the Subzone of the Law of Necessity in a Democratic Society, but I did not develop it theoretically. However, I have noted some preliminary reflections. In the zone of the redefiniton of the right the judge concludes violation of the ultimate right, if there is a violation of either the minimum content of the right or, a further proportionality test, which takes place above the threshold of protection set by the minimum content of the right. Instead, in the zone of the law of necessity, the judge enters the zone only upon the conclusion that there is a violation of the right. The State may call the judge to answer whether the violation of the right is constitutional under the exceptional circumstances. There are therefore two potential analytical zones of judicial review over whether the limits of the rights are justified in a democratic society. The second zone is exceptional and particular. In the last part, I applied the Judicial Review Theory of the Right to Democratic Belonging on Fisher v. the University of Texas Austin 2013( Fisher I) of the Supreme Court of the United States. In this case, the race conscious affirmative action program for the admissions to the University was challenged by a Caucasian applicant alleging racial discrimination. I concluded that the second criterion of the suggested theory was not met. In particular, there was no any distinction based on grounds of unequal belonging. Therefore, I concluded that there was no any racial discrimination.

Η διατριβή ερμηνεύει το δικαίωμα της ίσης προστασίας ενώπιον του νόμου και εισηγείται συγκεκριμένα κριτήρια δικαστικού ελέγχου. Εισηγήθηκα «το δικαίωμα του δημοκρατικώς ανήκειν» το οποίο έχει τρία εγγενή δικαιώματα: «δικαίωμα να ανήκεις με ασφάλειια σε μια δημοκρατική κοινωνία», «δικαίωμα να ανήκεις με ελευθερία στην ταυτότητα σε μια δημοκρατική κοινωνία» και «δικαίωμα να ανήκεις χωρίς το άγχος της απειλής σε μια δημοκρατική κοινωνία». Η προτεινόμενη θεωρία του δικαστικού ελέγχου αποτελείται από κριτήριο παραδεκτού της αίτησης, πρώτο και δεύτερο κριτήριο ορισμού του ευρύτερου πεδίου προστασίας του δικαιώματος, όπως επίσης και κριτήρια δικαιολόγησης των περιορισμών του δικαιώματος σε μια δημοκρατική κοινωνία. Ακολουθήθηκε μια ουσιαστική, τελολογική και πραγματιστική ερμηνεία του δικαιώματος με τη βοήθεια νομολογίας, νομικής και πολιτικής θεωρίας. Το δεύτερο μέρος είναι η κυρίως ανάλυση του ευρύτερου πεδίου προστασίας «του δικαιώματος του δημοκρατικώς ανήκειν» και τα σχετικά κριτήρια δικαστικού ελέγχου. Αναλύονται τα εγγενή δικαιώματα του ευρύτερου πεδίου προστασίας του δικαιώματος: «δικαίωμα να ανήκεις με ασφάλεια σε μια κοινότητα ίσων», «δικαίωμα να ανήκεις με ελευθερία στην ταυτότητα σε μια κοινότητα ίσων» και «δικαίωμα να ανήκεις χωρίς το άγχος της απειλής σε μια κοινότητα ίσων». Τα εν λόγω εγγενή δικαιώματα συνθέτουν το γενικότερο «δικαίωμα του ανήκειν σε μια κοινότητα ίσων», το οποίο είναι το γενικότερο και ευρύτερο εγγενές δικαίωμα στο τελικό δικαίωμα. Με βάση τη θεωρητική αυτή ανάλυση πρότεινα ότι τα σχετικά κριτήρια διαφοροποίησης, για την ανάλυση της παραβίασης του δικαιώματος είναι «τα κριτήρια του ανίσως ανήκειν». Σ’ αυτά εμπίπτει οποιοδήποτε κριτήριο διαφοροποίησης το οποίο καθιστά στη συγκεκριμένη περίπτωση τη διαφοροποίηση ύποπτη για παραβίαση του δικαιώματος. Διέκρινα επίσης δύο είδη αιτήσεων σε σχέση με το αν ο/η Αιτητής/τρια ισχυρίζεται ότι είναι μέλος μίας από τις ήδη ωφελούμενες ομάδες και όταν ο/η Αιτητής/τρια δεν ισχυρίζεται τέτοια ιδιότητα μέλους. Είναι με βάση την πιο πάνω θεωρητική ανάλυση που πρότεινα συγκεκριμένα αναλυτικά κριτήρια δικαστικού ελέγχου του τελικού δικαιώματος. Υπάρχουν τρία κριτήρια τα οποία χρήζουν καταφατικής απάντησης για να στοιχειοθετηθεί «κατ’αρχήν παραβίαση του τελικού δικαιώματος». Ειδικότερα, για να είναι παραδεκτή η αίτηση πρέπει να υπάρχει «διαφοροποίηση στη βάση ενός δυνητικού κριτηρίου ανίσως ανήκειν». Αν η απάντηση είναι καταφατική, το επόμενο κριτήριο είναι αν υπάρχει «διαφοροποίηση στη βάση πραγματικού κριτηρίου ανίσως ανήκειν». Αν ο δικαστής πεισθεί ότι το προηγούμενο κριτήριο πληροίται, το επόμενο κριτήριο είναι αν η «διαφοροποίηση στη βάση του εν λόγω κριτηρίου παραβιάζει το ευρύτερο πεδίο προστασίας του δικαιώματος, ήτοι το δικαίωμα του ανήκειν σε μια κοινότητα ίσων». Αν ο δικαστής πεισθεί ότι υπάρχει «παραβίαση του δικαιώματος του ανήκειν σε μια κοινότητα ίσων», τότε υπάρχει «κατ’αρχήν παραβίαση του τελικού δικαιώματος». Το τρίτο μέρος αφορά κριτήρια για το «πότε η παραβίαση του δικαιώματος του ανήκειν σε μια κοινότητα ίσων δικαιολογείται στη συγκεκριμένη περίπτωση σε μια δημοκρατική κοινωνία». Η δημοκρατική κοινωνία ορίστηκε ως «συμμετοχική κοινότητα ίσων». Εισηγήθηκα μια πρώτη αναλυτική «ζώνη επαναπροσδιορισμού του δικαιώματος σε μια δημοκρατική κοινωνία» υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις. Η «[υπο]ζώνη του δημοκρατικού επαναπροσδιορισμού του δικαιώματος» είναι διαφορετική από μια επόμενη και ιδιαίτερη αναλυτική «υποζώνη του δικαίου της ανάγκης σε μια δημοκρατική κοινωνία». Αναφορικά με την τελευταία, ενώ την εντόπισα και σημείωσα προκαταρτικές σκέψεις, δεν επιχείρησα να αναπτύξω θεωρητικά. Στη ζώνη του επαναπροσδιορισμού υπάρχει παραβίαση του «δικαιώματος του δημοκρατικώς ανήκειν» σε «περίπτωση παραβίασης είτε του ελάχιστου περιεχομένου του δικαιώματος είτε, ενός περαιτέρω κριτηρίου αναλογικότητας, το οποίο επιτρέπεται νοουμένου ότι υπάρχει ήδη διαπίστωση ότι δεν παραβιάζεται το ελάχιστο περιεχόμενο του δικαιώματος». Αντιθέτως, στη ζώνη του δικαίου της ανάγκης, στην οποία ενδέχεται να καλεστεί ο δικαστής να εισέλθει, υπάρχει ήδη διαπίστωση παραβίασης του τελικού δικαιώματος. Εκεί ο δικαστής καλείται να αποφανθεί αν η παραβίαση του δικαιώματος καθ’εαυτή είναι συνταγματική υπό τις εν λόγω εξαιρετικές συνθήκες. Υπάρχουν δηλαδή δύο αναλυτικές ζώνες δικαστικού ελέγχου οι οποίες αφορούν κριτήρια δικαιολόγησης περιορισμών των δικαιωμάτων σε μια δημοκρατική κοινωνία. Η δεύτερη όμως ζώνη είναι άκρως εξαιρετική.Στο τέταρτο μέρος, εφάρμοσα την εισηγούμενη «θεωρία δικαστικού ελέγχου του δικαιώματος του δημοκρατικώς ανήκειν» στην υπόθεση Fisher v. The University of Texas at Austin 2013 (Fisher I) του Ανώτατου Δικαστηρίου των Ηνωμένων Πολιτειών. Στη Fisher προσβλήθηκε το πρόγραμμα θετικών μέτρων για την εισαγωγή στο πανεπιστήμιο ως φυλετική αυθαίρετη διάκριση. Kατέληξα ότι το δεύτερο κριτήριο της εισηγούμενης θεωρίας δεν πληροίται. Δεν υπάρχει, δηλαδή, «διαφοροποίηση στη βάση πραγματικού κριτηρίου ανίσως ανήκειν». Κατά συνέπεια, κατέληξα ότι δεν στοιχειοθετείται καμία φυλετική αυθαίρετη διάκριση εναντίον της Αιτήτριας.